2007年10月20日，最高人民检察院检察日报社和全国高科技产业化创新委员会共同举办的“企业融资与非法集资法律研讨会”顺利召开。本次会议邀请了国家司法部门官员和北京大学、中国政法大学、中国人民大学等法学院专家教授共同研讨企业融资的权利界线、法律尤其是刑法规制企业融资的理由和标准等问题。
    朱松林：各位嘉宾，各位领导下午好，今天最高人民检察院检察日报社和全国高科技产业化创新委员会在这里共同举办企业融资与非法集资法律研讨会，同时我们很荣幸地邀请到了长沙市委市政府的机关报长沙晚报的一行记者和领导，也是报道十七大的报道团。
    对于各位嘉宾的到来，我们在此表示衷心的欢迎和感谢！
    举办这场研讨会，具有非常重要的现实意义，对于中小企业，尤其是科技型的中小企业，市场准入和融资环境，是关系其生存发展的核心问题，成为制约企业生存和企业科技创新活力的瓶颈，目前融资环境严重遏制了中小企业的生存与发展，首先，传统的融资渠道、银行贷款、对中小企业特别是中小型的民营企业基本上是关闭的，这不仅与企业的非公的身份有关，也与目前中小企业的市场信用体系尚未建立有关，其次，证券市场融资及通过证券市场向社会公开发行股票与债权，对中小企业而言也是可望而不可即，因为发行股票和公司债权必须是股份有限公司，而且还必须达到数千万元的资本金的要求。第三，基金不发达，除了证券投资基金以外，像产业基金、风险投资基金都没有建立，即使拥有相当不错的项目与市场前景，中小企业也无法获得投资。
    第四民间贷款法律风险过大，由于我国对金融实施了比较严格的国家控制，关于企业民间借贷的法律尚未出台，企业向民间融资很容易触犯诈骗等犯罪，然而从另一个角度看，我们不得不承认融资应该是企业的一个权力，这个权力如同一个人要吃饭一样，是基本的权利，但是这么多年以来，我们很少从这个角度去认识企业的融资权，尽管国家颁布了中小企业促进法，证监会也在酝酿建立多层次的资本市场，以满足各类企业不同的融资需求，但是这一切还得具体落实，当然说企业拥有融资权并不意味着企业就可以随意向社会融资，就如同享有个人的基本权利，但是必须依法进行，不得损害他人的权利和自由。
    企业融资的权利界限在哪里，法律尤其是刑法规制企业融资的理由是什么，这就是今天我们举办这场研讨会的目的所在，下面请各位领导和专家畅所欲言，为正确全面地认识企业融资与法律关系提供支持。最后再次感谢各位参加研讨会，谢谢各位。
    曾献文：谢谢朱秘书长的精采发言，也把问题提交给在座的各位专家了，企业融资类似于人的基本的生存权力，但是企业融资现在的环境并不是很好。下面请朱少平做一个发言。
    朱少平：企业融资和非法集资这个事一直是一个困扰我们国家的金融和中小企业的融资市场的大事，谁都知道，企业要融资，而且事实上也在融资，但是呢稍微迈出一个脚步就会遭到置疑，会不会是非法的。所以我们今天开这个会非常必要，而且我们法律应该在这方面有所作为，但是通过哪个法律来规范呢，这是很麻烦的，人大会议期间很多人大代表就提出来要解决企业融资问题，但是现在包括一些金融监管制度、立法部门也都在考虑到底通过什么方式解决这个问题比较好，大家都知道《中小企业法》里面对中小企业融资讲了七八种融资方法，当然说起来很容易，但是真正要做的话绝大多数不会做、也不知道怎么做。
    今天我只是代表个人，不代表单位，因为这属于学术性研讨，我希望不要有报道，要报道不要表明身份。专家就可以。
    我讲这么几个意思：第一，现代企业经营的特点是集合经营，它和我们原始社会、奴隶社会、封建社会经营都不一样，那种经营都是自给自足的，找人给我生产，生产完了以后自己消费，或者我自己生产，生产一点粮食吃，有点多余拿去卖，有多少钱干多少事，现代化的生产是大生产，修一条高速公路，一公里一个亿，一条铁路一公里几个亿，李嘉诚有钱，他从哪来的，他也是一点一点起来的，所以现代金融的一个重要特点往往不完全是用自己的钱，要拿别人的钱来做，这就面临一个问题，钱在人家口袋里面，怎么能到你手里面，这就会有融资的问题，不管是借款还是发债权、股票、信托，形式上都是一样的。就是通过一种手段或者方式，从你那儿把钱集中过来，我拿去办事，干完事以后用干事所得的受益返还给大家，股权融资、债权融资、证券融资都是这样，滥集资也是这个现象，但是滥集资名义上是干事业，但是他拿去干别的事去了。正因为它的表象都是一样的，所以现实生活中就很难判断。所以我们现代经济就决定了企业的经营必须是集中社会资金，或者是集中有效投资者的资金进行合作经营。
    第二，既然要集资就要有一个集的过程，我们公司发规定两种，一种是发起设立，一种是募集设立。募集设立是认购一部分，剩下的到外面募集，这就涉及到募集方法，募集方法有公和私两种，公募是大众化的，私募就是面向小团体的。所谓的非法集资都有这个过程，肯定有从外边到别人口袋里面拿钱的过程，这种拿钱不是抢钱，而是让你乖乖地把钱拿过来。
    第三资金的募集，合法和非法的界限在哪？我们现在有些法律有界限，但是大多少是没有界限的，而且是很模糊的，主持人让准备一下，我想了想，不好准备，合法和非法的界限在哪？我总结有这么几个，第一，主体，主体是个人还是组织，这是有区别的，你是个人你做什么经营？你是个体工商户，你可以借钱不能集资，他不能发债券和股票。从组织来说，你是个组织，是依法设立的公司要募集可不可以？当然可以，既然是依法设立的公司，现在的市场主体就是两种、三种或者四种，一个公司，一个合伙企业，一个是个人独资。还有一个是合作社。我们现在从93年以后所设立的或者法律允许设立的新的市场主体就是这么四大类，其中三类可以募集资金，或者可以集中资金，个人独资企业不行，个人独资企业可以找银行贷款，但是不能募集。从这个意义上讲，在主体上一定要有区别。
    还有一个问题是在这个过程中集中这个钱，我说我要设企业，要设企业就有一个问题，你在这个过程当中有没有准备一套资料，有没有协商，什么都没有就去集资肯定不行，你在设公司的时候首先要有一个意向，把钱集中起来登记，以登记那天为准算你企业设立，没登记之前你就不是一个组织，这时候你有没有具体的筹办过程，所以在这一点上一定要明确。还有一个是从募集资本的用途，一个企业我在设立募集，或者我在扩大生产经营的募集，都有一个目的，比如说我有一个生产线，我们中小企业有一个产品技术，要设立到投入，这个时候我们募集这笔钱肯定有目的，如果这个目的很清楚，那肯定是合法的，而且募集完了以后还要变更登记，但是如果说什么都没有就去募集，这是不对的。你得有一套东西再去募集，而且募集要在法律界限之内。
    第三个就是你使用的程序是不是合法，比如说我们定向募集，定向募集也是向特定范围，这个特定范围是不是清楚的，募集分两种，一种公开募集一种定向募集，公开募集一定要按照法律程序来，比如说发行股票和信托。所有的信托只能是银联会批。不同的募集资本的方式有不同的监管程序和办法，就你这个单位和个人做这个事是不是按照程序做的，按照程序就是合法的，不按程序就是非法的。
    第四，我们这个滥集资最大的特点往往都是诈骗型的，最早有一个邓斌，有科技开发这样的好项目，在短短的时间内集资了30多个亿，就是拆东墙补西墙。
    第五有没有夸大宣传，无论是公募和私募，都有一个向投资者和募集对象宣传它这个投资、项目，或者集资的目的，都有向大家推介的过程，如果说这个推介是夸大的，比方说现在的证券市场火得一塌糊涂，比如说我这个地方一年能给你回报多少，50％，有没有，确实有，但是呢，事实上你有没有。比如说某某基金过去三年平均是每年赢利50％，但是你有没有，如果你说有就是夸大宣传，你一说50％，老百姓就把钱交给你了，这就是夸大宣传。你对你的募集对象有夸大宣传就是非法的。
    第六，你在宣传过程当中有没有承诺不亏损，有没有承诺保底收益，我们现在包括证券基金法，包括其他有关法律都规定了，你证券公司在接受投资者的时候都不能承诺受益，只有通过一系列标准的判断才能判断你是法还是非法。然后非法的非法程度是什么样的，达到一定界限以后再判定"刑"还是"民"，这个界限在这儿，具体的程度，如果说情节非常恶劣，触犯刑律了，就要定刑，达不到的就是民事处罚。
    第四点我觉得通过刑事手段制裁非法集资是非常必要的，但是也要防止扩大，因为老百姓说句老实话，真正懂得法律的人不多，在这个过程当中有些企业做的时候是合法的界限往外迈了一点，构成违法了，但是有一些处理的时候就是按照滥集资处理的。我觉得在集资融资这个问题上，如果不用刑法手段是不足以维护市场秩序的。
    另外我非常强烈地提出一点，对于有些民事活动应该刑事介入，比方说在古代就有一个严刑峻法，我们现在是法制社会了，好像觉得严刑峻法不好，但是法律太仁慈了对这个社会反而效果更差。现在中国市场经济在快速发展，但是中国的经营环境从某种意义上来讲是非常不好的，就是因为我们现在对有一些人太仁慈了，太宽容了。两个月以前我看到一个案子，说湖南的高院对老赖说不，因为有一个人他自己有两套房子，而且在最近还花了五十万对其中一套装修，另外一方面他欠了人家几十万块钱就不还，我们似乎束手无策，我不知道在座的有没有被别人拖欠了钱的，我自己就是深受其害的，因为我们这个身份，你去打官司不太好。所以对这个制度我们需要有一个比较仁慈的方法，《个人破产法》，如果你是善意的可以免债。
    我觉得中国就是对一些人太仁慈了，所以在融资的过程中有些企业欠着款就不还，你不还我们可以让法人代表坐牢去。所以我觉得刑在某种程度上要维护市场的公平和环境，这个时候必须要介入。我们中国改革开放二十年了，有些人说我们现在的市场环境比以往任何时候都差，因为开始计划经济的制度在保障，原来的计划经济现在没有了，市场经济又在建立过程当中，体系还没有完善。银行有办法啊，银行可以把你的信息放到网上。
    所以我觉得刑与民要区分，但是在某些必要的时候，就在我们国家信用体系的建立时期，如果有可能刑法要介入。
    第五个方面，关于债券融资和滥集资的差别。债券融资一种是发债券的，发债券有个发债主体，原来我们规定一个是国有独资企业，一个是上市公司，其他都不能发，但是公司法修改了以后，说凡是符合规定的公司都可以发债，在这里面法与非法很清楚，你是依法登记的公司，你就有这个制度，但是你有没有这个条件，公司发规定的条件你如果达到，那么你可以发，发的过程中就涉及到法与非法，比如有没有夸大宣传，有没有欺诈，还有你程序合法不合法。如果你违法达到一定程度，就肯定是乱集资或者构成打击对象。
    对于一般的借债，企业只能向银行借债，企业之间的借债是不允许的，早就说想开这个口，但是到现在为止一直都没有开，我们现在变相开了一个，叫委托贷款，就说章三李四我们一协商，我们有三千万他们想要，在银行办一个手续。这种借贷是有的，有这个程序是合法的，没有就是违法的。这种我觉得构成刑事犯罪的可能性还不太大。
    那么企业向个人接待没关系，只要是利息符合国家规定，比如现在4％，你如果给他40％，那就不行了。我们现在有一个典当，可能是30％，超过界限以后就有高利贷的问题。债券融资可能就面临着这些问题。
    最后就是股权，股权融资就两类，一类是有限责任公司，现在公司法第三章规定有限公司的股份也是可以转让的，某一个股东把你的股份卖给别人，然后钱变现就可以。因为在有限责任公司里面不是募集的关系，因为就是五十个人以下，一个人以上。但是如果有限责任公司一个人把股卖给五个人，那就变成了五十个人以上了，那怎么办，工商好像没有明确态度。
    刘俊海：我的观点50人是对设立阶段的规定。所以有的是名义股东。
    朱少平：工商局是这么解释的，法律规定公司设立的时候是50个股东，并没有说经营的时候是50个股东，所以有的登有的不登。现在我们对于股份有限公司，它规定五十人以上、若干人以下，如果是私募就是199人以下，200人以上就是公募了。很多的就是觉得公募太复杂了，还是私募了，比如中信证券就募集了好几个亿，那么股权融资与乱集资的区别是什么，首先你合法不合法，第二你是不是股份公司，因为有限责任公司是不募集的，股份有限公司里面还分发起设立还是募集设立，另外你公司如果各方面都合法，你募集股份用来干什么，干什么往往决定合法与非法、刑事与民事的决定性因素。证券市场火了很多人就想把钱募集了炒股票去，炒股票严格说不违法，但是就涉及到你公司做什么的问题。如果你公司做科研，那就不行，如果你说公司有投资业务也行，但是如果你搞研发，那就是挂羊头卖狗肉。你如果炒股票可以实实在在地说，做信托就是信托，买矿山就是买矿山。还有包括你在股权交易时都面对这个问题。
    王世洲：你说的仅仅是有限责任公司还是股份公司。
    朱少平：因为有限责任公司不是募集，我这儿讲到募集了。最后还有一个就是在募集过程当中，比如说你要募集三十万，最后募集了五十万，那你在干什么。你可以重新申报或者变更。
    王世洲：股权融资不能适用于合伙或者独资公司？
    朱少平：个人独资企业是不能融资的，你不能到外头是发行股份，因为个人独资企业是一人投资，无限责任，你贷款可以找银行贷款，民间借贷也可以，但是不能发行股份。这肯定是违法的，但是合伙你可以。
    王世洲：如果是个人独资企业，个人接待是可以的，拿我自己公司一部分的财产或者份额做抵押可以吗？比如说假定五十万的公司，现在要跟你借三十万块钱，拿我的公司做抵押？
    朱少平：企业之间不能借贷，跟个人借贷可以。
    王世洲：没有争论的就是说比如说我自己有一个公司，我现在跟朱主任借钱，拿我这个公司做抵押，要是还不了你的钱公司归你。
    朱少平：这个可以。
    王世洲：三十万一年给你十万，就是四十万，这是你情我愿的。比如说风险投资，就不是赚五倍十倍的问题了。可不可以借三十万，还四十万，一年之内。这是我们要讨论的要点。
    刘俊海：个人借三十万，公司承诺给四十万。是否合法？
    朱少平：个人独资企业我们看作是企业，企业与企业之间的借贷还没有开。然后不能借企业的怎么办，找银行，银行给中间一下，叫转借或转借款。找个人也可以。
    王世洲：银行的事我们不谈，因为一经过银行就全合法了，我们现在讲不经银行，就是经个人，比如我有五十万的公司，跟你借三十万，一年之内还你四十万可不可以？假定中间没有任何欺诈，可不可以，然后还有一个问题，融资是现代商业活动的基本手段，大家肯定都同意，现在问题是我资产只有五十万的公司可不可以融五百万？不经过银行，仅仅以企业本身的资产为前提，在目前的情况下，通过个人之间的，可不可以，当然五十万以内的我估计行，实在不行公司可以给你啊。如果不是这样的话就有集资诈骗的问题了，这个界限应该怎么划，我觉得要害在这个地方。
    朱少平：这几种行为是可以的，关键就是利息的高低，有无欺诈，有无虚假宣传，在这个地方刚才讲到利息高低，严格来说我们现在一倍两倍的利息是不允许的。
    王世洲：从搞刑法的人来讲利息问题很困惑的，利息高低是很容易被规避的，我们五十万跟你借三十万，赚的钱是可以想象的。如果赔的话可以把公司给你，如果赚的情况，假定赚了八十万，利润就有三十万了，我还你利润的三分之一，不就超出利息了吗？我如果心黑一点就可以告你了，你放高利贷。你如果心黑就可以告我了，你乱集资，所以问题是利息的控制国家有一套，但是企业运转过程当中又有自身的规律，用利润分成的方法是很容易规避的。你说到时候算利息还是算利润。
    曾献文：王老师说的是两个意思，第一个是说银行的存款利息，另外还有合作产生的利润分成。
    朱少平：这是两个问题，高利贷现在贷到底是多少，市场经济条件下，原来讲不能超过银行利息的90％，现在事实上岂止超过90％，现在典当2.8。那我比它多一点点不可以吗。
    李恒光：我感觉王教授讲的是模糊区间的问题，如果事先有告知，我这一块是还你的利息，多出来的是利润分红，大约有多少利润空间，如果明确告知的话，是不是就不存在欺诈了。
    朱少平：实际上你收益的方法有三种，一种是贷款利息，第二种叫收益分红，第三种叫利息和收益结合。利息是6％，在这个基础上如果赚钱赚多了再分你一点，这就是三种不同的方法。
    王世洲：我的想法是今天开这个会，所有的主张如果是法律有明文禁止的，不要去挑战。还有就是民与刑之间的界限，这个很重要，是赔钱还是坐牢就差很多。刚才朱主任分析得很透彻，也和全面，我觉得要解决企业融资在目前情况下有两个办法，一个是改法律，这不是咱们今天讨论的问题，另外就是在法律空隙中间能不能找到一点切实可行的学理解释。如果借三十万按银行利息走这个可以合法，但是分利润算不算变相违法，规避法律，属于变相地增加利息。我们认为如果是清清楚楚写好的，我个人认为是不算的，尤其要跟项目的用途。我想在法律上面，能不能算是变相地高利贷。
    朱少平：收益是三种情况，我个人认为合法的就是第一种，因为你是借钱，这是一种债权关系，这个利息可以约，6％、8％，还是一倍两倍三倍，达到一定界限是违法的。如果分成是不行的，那是投资关系，包括单纯的分成或者是拉利息的分成，这都超出了借钱的范围。
    王世洲：问题是独资企业可不可以邀别人加盟进来投资。
    朱少平：不行。
    刘俊海：那就变成合伙企业了。
    朱少平：如果想吸收两个人三个人进来，就要变成有限责任公司。三种里面只有第一种是合法的。如果利息再加一点，三倍利息，到时候如果经营得好再加50％的利息，3.5倍行不行，这种情况下我觉得没准还可以，因为它还算利息。
    李恒光：刚才你说第一种是合法，后两种不合法，假如有了后期分红，这时候我候补变更可不可以？
    朱少平：你借债分红是不对的。
    李恒光：但是我按照法律程序进行变更规范呢。
    朱少平：你要先解散，在登记以后可以，登记之前不行。就像拿刀子在人身上拉一刀，杀人犯拉一刀是杀人，医生拉一刀是治病救人，性质不一样，他从你这儿借钱，你是债权人，但是如果参与分红，那就肯定是非法的。当你拿利润拿到一定程度了就是犯罪了。反正我觉得股权融资一定要把股权性质、募集用途和程序，有没有欺诈性宣传。这些东西加进来就能够判断。
    曾献文：朱主任给我们澄清了很重要的问题，非法集资与企业融资的关系。利息是债权关系，而利润是投资关系，独资关系借钱可以，但是如果别人跟你一起投入钱性质就变了。利息主要是接待关系，而利润是投资共享的关系了。
    王世洲：我谈谈我的看法，我们觉得学科之间交流太少了。各话各话的事经常发生，我们国家从党中央思想上来讲就是要实现经济增长方式转变，要转变法律制度就得变，法律变民法变了刑法不变刑法变了民法不变就不行，这情况下互相之间的协调就很重要。
融资权的提法我个人认为更好的说法应该是集资是现代商业活动的手段。能不能说是一种权利，如果自由是一种权利那融资当然是一种权利，那自由要受到限制，当然融资也要受到限制，不能说因为这个权利我就去行使，你可以行使但是要遵守规则。
    我想简单地回顾一下对于集资和融资进行管制，由进行管制的原理是什么，我想有三个方面，一个是政治方面，要对集资活动和融资活动进行管制，首先很突出的一点是为了保护银行制度的安全，要没有这一条，如果对集资活动或者是融资活动不进行管制的话，那银行制度就会崩溃，所以第一条应该是银行制度的安全。
    第二条很重要的一条就是从刑法角度上是这么考虑问题的，是经济原理，对集资融资进行管制是有经济上的原理的，也就是说我们从经济原理上说，有一些特定的集资方式、融资方式在经济原理上是得不到支持的，也就是说你会说我借你的钱到时候还你，但是从经济原理上说最终你是还不起的。我们可以看到拆东墙补西墙的情况，或者以超高的利润进行借贷，也许在有限范围之内可能会拆东墙补西墙墙墙不倒，但是这样永远下去肯定是还不起的，所以对集资进行管制有经济上的原理。第三个是社会上的原理，就是为了防止发生大规模的社会动荡，范围太广了，你欠太多人的钱还不起了，这样一来大家就不高兴了，不高兴就会产生社会动荡。
但是融资又是需要的，作为企业来讲又是需要的，这个问题其实刚才朱主任已经讲到了，我也是同意的，我认为融资来讲要区分两个方面的需要，一个方面是商业性需要，或者经营型需要、生产性需要，这个方面的需要和金融性需要是不一样的，金融当然有一个广义狭义的问题，我们在这里讲的是狭义的金融，两个需要我们应该区分开来，也就是说在任何一个国家，对于金融领域的需要、证券领域的需要都是严格在管制的，它是特殊的行业，只能由特殊的人员在特殊的情况之下进行，所以在融资过程中间，一个国家对融资或者集资进行管制，刚才朱主任讲了六个方面，我看目前来讲最基础的，其实是三个方面，1、方面是利率，利率各国都是有管制的，因为利率如果不管制也会直接危及金融制度，2、信用，就是诚信的东西，你不能够骗人。3、根据有些国家在规模上面，一定的规模之内可以做，超出一定的规模就不能做，在此之外有些国家可能会在主体或者其他方面附加地管制，因此管制的方面越多，考虑因素越多这个管制会越严格。
    这里有两个概念，一个是诈骗，什么叫诈骗，刚才朱主任也谈到，欺诈，夸大宣传，承诺保底，这在刑法上面都是属于欺诈、欺骗的范围，因此我们现在简单地来讲或者简明地来讲，欺骗在刑法上的意义是对两个方向事实的错误说明，或者不完全说明，一个是对过去事实的虚假说明，第二个是对现在事实的虚假说明，你只要是对过去的事实和现在的事实作出了虚假说明，都属于诈骗。
    朱少平：那还有将来呢。
    王世洲：对于将来事实的虚假说明不算诈骗，算商业风险，只有一个例外，这个例外是发生在期货交易，证券交易一般都不算。在期货交易中间人们会说不允许你对未来作出承诺。因此我们刚才举的例子，我们有一个项目，已经得到了国家的批准，这是过去的事实，因此人们要问的得到没有得到批准，只要没有得到就是对过去事实的虚假陈述，现在的事实是我们现在正在太湖边上建立一个工业区，你现在建了没有，现在没建就是对现在事实的虚假陈述，你要说我们借你的钱准备搞什么东西，这个东西很有前景，这是将来的事实，这属于商业风险，你必须自己承担。
    朱少平：比如说将来赢利可能十倍。
    王世洲：那是商业风险。
    朱少平：能不能作为依据之一，这肯定是虚假的，现在分析肯定是虚假的。
    王世洲：你现在可以讲，你借我三十万，将来一定可以翻十倍。
    朱少平：我就说将来十倍的利润可能给你多少多少。将来万一有事，能不能作为我判断的依据。
    王世洲：这不算诈骗，对于未来事实的说明不算诈骗。
    曲新久：单纯的不能说它是诈骗，但是如果案件有其他因素，这个许诺高利率和你当下的不可能就有可能是欺诈的，在有些案件当中你许诺得过高，比如说我要做钢铁厂，十年以后就是十倍的回报，那是不存在的。
    王世洲：迄今为止你要做钢铁厂，十年之后有多少回报，那是对未来事实的陈述。
    曲新久：比如说零售业一年十倍的回报是不可能的，卖大米，卖肥皂根本不可能。
    王世洲：大家怀疑的地方其实是另外一种情况，就是把过去现在的事实和未来的事实结合在一起说，你们怀疑的是这个情况，这个情况一般来讲，在刑法上面是你只要对过去现在事实的虚假陈述，对现在人作出决定有重大影响的就算诈骗，但是如果对过去现在事实所做的虚假陈述对当事人作出决定没有重大影响的，可以考虑，那就要具体问题具体分析了，可以考虑不算诈骗，原理是在这个地方。
    因此我们国家写的集资诈骗罪也是以这一条为前提的，第一条必须是假的，第二条才是违法的，所以我们有两条，第二条违法马上问题就来了，刚才其实朱主任已经说了很多，在这中间的违法，是什么法，什么法规定了中小企业相互之间的融资活动，接下来我们碰到常见的就是利率的高低，利率的高低就是影响到变相与不变相的问题，这是常见的，还有没有其他更多的东西，相信各位还会提出更好的例子来。
    总的来讲，我们可以看到一条，对我们搞法学的人很重要的一条，就是第一，我们这个社会在发展，中小企业急需得到资金的血液的支持来发展自己，这样一来中小企业对于我们这个社会推动的力量就增强了。社会要求对于融资有很强大的要求。
    第二个可以看到，我们的法律太粗糙了，仅仅是信用问题我们就可以看到，我们法律管得松松垮垮，没有办法保证经营活动中间的基本的信用关系，用法律来保证。所以它的要害是在这个地方，所以在我们的犯罪构成中间，刑法规定中间，各位可以批评，你们可以批评集资诈骗罪像个大口袋，什么都可以装，这个装不了你可以装另外一个，我们是用这样的办法，所以这样一来它的特点是不严格、不准确。
    朱少平：你是讲集资诈骗认定？
    王世洲：我们今天很想讲的是由于刑法的不确定性，所以把整个法律制度抬起来了，危害大了就用刑法来处理，如果不嚷嚷，个别的事情就民法来处理，这就是典型的不准确的表现。从法律研讨上来讲，我们对法律反思得出来的结论是法律不准确、不精确，面对着社会强大的要求，面对我们国家要迅速向前发展的客观需要，它是松松垮垮的，是不够的，因此我们在法律中间讨论，在研讨过程中其实有两方面的任务，一方面的任务是改这个法律，第二方面是用这个法律。改这个法律可以由朱主任呼吁一下，如果现有法律不改，这么僵硬，又灵活，灵活指的是腐败的可能性，那这一块很明显是反腐败的重要战场。
    刘工践：在澳大利亚、美国都有小额贷款，但是我们国家没放开，温州所以发展得快就是金融搞活了，现在我们要进一步解放思想，所以给我们法制上提了一个问题，我们现实生活当中，实践远远走在法律前面。浙江地下钱庄多得很，为什么浙江的个体户发展那么快，个体户从哪弄钱，都是地下钱庄，我给你，然后多少倍还你，我跟地下钱庄老板都聊过。
    王世洲：用什么手段来依托？我的观察是后面一定有黑社会。
    刘工践：不一定有。
    刘工践：法制怎么为经济发展服务，我觉得不是卡它，发展是硬道理，老百姓收到没收到实惠，要从这个角度看，要对法律有所变通。实际上做得好的地方，经济发达的地方，严格按照法制去看的话，一个也弄不清。我跟地下钱庄老板讲，我说你钱不怕风险。
    王世洲：我也有一些地下钱庄老板朋友，他自己不一定是黑社会的，但是他肯定有保护机制。朱主任刚才讲了几个方面，我们想问这个是对于保护集资、融资安全的重要关节。这些关节中间有几个是需要用刑法来保护的，值得用刑法保护的。
    刘俊海：现在日趋变动的市场经济是会对法律制度提出一些新兴要求的，有的是非正当的，从和谐社会构建角度看是不支持的，当然我们要遏制和打压，但是市场经济的主体商人们提出的权利诉求是合法的，有利于推动生产力的发展，有利于把资源的有效配置提到更高的阶段，特别是对发展市场经济有好处，我想还是应该反思一下现在的规则，一个从立法上怎么进入完善的问题，不光是刑法，也包括现在的公司法、证券法、包括公司债权试点办法。怎么制定一个好法，光有好人是不行的。世界上的法律有几种，一种是既能兴利又能除弊，第二种是只能兴利不能除弊，还有是除弊不能兴弊。
    现在来之前我不懂刑法，从网上下载了一大批的东西，学习了三四个小时，在现有制度没有改革的情况下，我们企业如何用自己的商业智慧，更好地通过合法渠道募集企业生存发展所需要的资金，两个问题都要思考，不同的人就要考虑不同的问题。民营企业家谈到这个话题胆战心惊，一般的投资者包括低收入阶层讲这个话题应该说也是晚上睡不好觉。
    第二个谈谈融资的权利和性质，资金对于企业有如人体之血液一样，但是我要说的重要性可能更大，血液的60－70％ 以上的成分上是水，所以资金之与企业犹如水分之于身体，所以可以把它视为企业重要的民事权力，美国制定公司立法范本的时候明确提出公司有借钱的权利，还有把钱贷给别人的权利。另外从经营形态来看，现在我发现资金密集型的企业越来越多了，包括房地产公司，他们开房地产公司也是借钱。还有负债经营也是企业经营的重要特点，如果我只玩自己的一百万赚的钱很少，如果是有二百万就赚得更多。如果这种模式被恶人利用了就错误了。
    还有是市场主体的制度设计，特别是股份公司设计之所以今天大放光彩，就是因为它能有聚沙成塔、集腋成裘的特点，如果它没有集资功能，那全世界也都没有股票市场了。企业融资的权力往往决定了今天的资本市场，决定了银行放贷业务的产生。
    第三点要谈一谈融资手段多元化的问题，刚才朱主任也做了非常好的概括了，我完全同意，我重复一点是关于股权融资、债权融资和其他融资渠道的内涵和外延。还有一个界限的问题就是间接融资还是比直接融资的渠道多，在这个融资结构里头，直接融资比例还是占得非常低，特别是债权市场没有发展起来。
    王世洲：是不是法律禁止的原因。
    朱少平：不是法律禁止，是体制问题。现在法律规定，只要符合条件都可以发债。
    刘俊海：有人跟我讲，虽然现在公司可以发债权了，但是为什么地方政府上一个项目就让当地银行贷款给他，政府没有说直接市场去弄，特别是债权市场。
    先看股权融资，这对有限公司而言，我觉得人以群分，如果找到一些战略投资者，有足够资金实力的投资者，我个人觉得优生优育可以会对公司后期的扩大有好处，如果光找穷亲戚也不行。所以企业发展慎重挑选合作伙伴很重要，一要有很好的品德、二要有眼光，三要有资金。
    至于朱主任谈到的股权转让超过50人的问题，那个都好办。比如说可以股权信托协议。把名义股东，受托人固定下来，也把收益人，隐名股东定下来。用信托法完全可以解决这个问题。现在信托登记制度还没有完全建立起来，内部之间还是有约束力的。对股份公司来说，新公司法最大的亮点，原来设立都是公开募集设立要不就是发起设立，后来设立了私募，我觉得这个很好，实际上我们在反思一个重要问题，凡是被非法集资名义抓起来的，大部分是向不特定的人士圈钱的，如果向不确定的不就好了吗？坐牢的人本来可以不坐进去的。比如我通过个别拜访，通过人情关系，这就有私密性、就是安全的，你劝诱的方式是不是针对特定的人，是不是使用了公共的方式，比如说你到大众场合说我去搞沙漠种树。这就犯错了。但是如果是私下的就没事。所以要让我们的企业家多学一些企业知识。
    另外还有一个债转股的问题，还有上市问题，包括借壳上市，现在有好多的壳资源，有的不知道，有的知道，当然知道的也是商业秘密。比如说房产公司现在直接上市比较难，但是借壳就比较简单。
    另外我们也建议深交所的创业板市场在今年年底或者明年尽快推出来，因为这些公司成长性比较大，潜力非常好，但是目前股权资本低一些，与大的公司有差距。
    还有一个融资方式就是大型有限合伙的推动制，有些懂经营善管理的完全可以盯住有钱的人，这也是很好的方式，现在是公司投资者，但是控制权没了，这怎么行呢，但是我可以让你有监察权。这种模式大家也可以考虑。
另外就是债权融资，现在还是靠银行融资，有些银行说有的民营企业没有信誉度。在人没有信仰的时候，银行债权人不愿意借贷无可指责，第二个天底下的银行都是嫌贫爱富，很多大公司银行抢着去给钱，小企业求着人家也不给你。所以如果有好的担保手段就很好。
    王世洲：中小企业贷不着钱到底是因为什么原因？自己有资产不就可以了吗？
    朱少平：它的资产银行不认。
    刘俊海：我有一个建议，现在我们不动产登记制度，现在主要是针对城市里面，在国有土地出让的地基上，由开发商依据法律程序开始的房子，才能拿出去抵押，农村的房子都没有产权证，尽管老房子存在了七八十年了。
    曲新久：从另外角度来讲根本不需要产权证，有了以后又有收钱的了。
    曲新久：现在变化已经很快了，比如说某个部没有办公楼，北京某个地方建了一个楼，农民私自建房不可以，某个部没有楼就成了它们的楼了。我个人观点农民是可以改变土地使用性质的。
    第二点在宅基地上，我自己盖的房子，你哪怕说我盖得难看，楼层高了，没有规划的问题，因为规划都是城市规划，包括建设部不敢说农民宅基地上建的房子是违法的，所以不需要登记。
    王世洲：但是不受国家保护。
    刘俊海：不受保护也没有人敢抢啊。
    刘工践：新农村规划都拆。
    曲新久：那可能是村里自己害自己。
    刘俊海：将来担保法还需要进一步完善，特别是引进美国的动产交易担保法，有好多动产都可以拿来抵押了，物权法这次有所进步，但是有些制度技术层面的问题还没有完全解决。
在民间融资里头，企业和企业之间的借贷，应该说现在也是大量出现了，刚才几位老师谈到企业之间借贷合同效益的问题。人民银行的规定可能和合同法里面有抵触。如果不改规则可能很难解释。虽然一个部门规章不是法律和行政法规，但是如果它背后的确隐藏着公共利益，隐藏着国家利益，是为了保护公共利益和国家利益的规章，也要遵守，否则就损害了国家利益了。
    过去台湾也有过这种问题，企业和企业之间如果不是以从事金融业务为主业的，他所签订的借款合同是有效的，但是我们央行这个情况都没有谈到，比如说上下游的供货关系的，有的企业有的时候很信任。所以能不能把这一条明确下来，只要不以从事放贷业务为目的的而发生的企业和企业之间的合同原则上有效，如果不还属于违约责任的民事诉讼的问题。能不能不用刑事责任去追究。
    还有就是关于进一步完善立法规则的指导思想，既然锦涛同志特别提到进一步坚持改革开放，专门提到社会主义市场经济体制的完善，所以我想能不能按照弘扬企业自由的形式来，塑造友好型的企业融资环境，反思一些我们过去认为合法的论断，比如说关于承诺保底收益的条款的效益问题，包括前几年的委托理财纠纷很多，股市不高的时候有很多的案件。有很多的观点，有的认为可撤销，有的认为是老百姓就可以承认，如果是金融机构就认定无效，我个人想法原则上不管把它理解为是一种委托合同关系，还是借贷关系，还是合伙关系，我想只要他们的意思表示是真实的，那么原则上都有效，如果说约定的保底条款太高了，让你赚80％，太高了，我想受损害一方可以请求撤销，或者变更。
    王世洲：这个说法是在赔钱的情况下有效，但是在赚钱的情况下这个说法就有问题。
    刘俊海：是这样。
    王世洲：比如说赚钱已经赚出500％去了，我拿80％有什么关系。而且我们现在要注意在风险投资，在今天很多赚钱的办法就是常人想不出来的，才能赚出那么多钱。所以你说的是传统的民法的典型观点。
    刘俊海：要树立一个诚信的观念，原则上都有效，不能机械地一概无效。
    王世洲：如果让法官裁判，跟民法学者讨论最后都是法官裁判权，如果按照这个逻辑就又来了，就成了民事法官是反腐败的重中之重。
    刘俊海：但是也不能因此取消法官的裁判权，但是弘扬企业自由的精神是没问题的。因为好多企业家上北大的MBA学会的一个是创新，第二是务实，第三是成本观念。但是我说，现在的家，包括浙江的吴英坐牢，可能缺乏风险思维、第二是合规思维，第三是严谨的思维，如果遵循严谨的思维，很多时候不必坐牢。比如说向群众募集经过核准没有，如果没有的话问题比较大。
    现在好多公司骗钱的时候只说赚钱的地方，而没有说风险，所以我个人觉得虽然是私下募集了，但是由于没有恪守如实披露的基本原则，而出现牢狱之灾是非常可惜的。最后一点我认为对涉及非法集资的案件采取宽严相暨的政策，模棱两可的案件是不是还应该作为民事案件去处理。当然模棱两可在个案当中有不同的考虑因素。能不能发挥一下检察机关、人民法院、金融监管机构向广大公众作出善意提醒方面的职责，包括司法建议，这几年司法机关的提醒职能强化多了，我觉得应该及时披露，通过手机短信的方式。能够针对一个地方有苗头的事情针对性地做善意提醒，这些投资者会按照一些，企业募钱的时候形象也会好一些。如果说整个的环境优化以后，好人好当，坏人也会现形了。
    曲新久：其实企业融资问题是个大话题，涉及金融学、政治学，但是如果在企业融资的过程当中可能有哪些风险，其实在我们国家来讲，对企业融资的风险可以说得很高，但是和国外比其实我们国家的风险还是相对低的，所以我们中小企业融资难。
    总体上来讲在中国我个人觉得刑事方面风险是很高，但是因为我们的门槛比较低，法网比较粗。
    今天有几个问题，比如说企业有没有融资权，我基本同意刘俊海的意见，说企业有融资权其实没有太大的意义，任何人都有各种权利，但是要考虑是什么条件。在刑法来进，可能不会像朱主任说得那么宽，刑法可能就要考虑三个基本要素，第一是主体，第二是利率，第三是信用活动，金融活动来进就是那三个要素，在这三个要素上，刑法都有高压线，基本高压线你碰到就会有问题。
    比如说企业之间不能拆借，其实现在企业之间拆借非常常见，所以那个规矩实际上是名存实亡，但是有些，企业就是从事融通资本的活动，那肯定原则上不行，如果你不是金融机构，但是你做的是资本的融通，以货币作为你的经营对象的，那一定是不被允许的。所以今天要说写融资的概念，其实比集资还差一些，当然集资出现恶劣案件多一点，所有名称很不好。如果融资界定为金融市场外的活动基本上是准确的，而金融市场外的活动是非常有限的。
    所以刑法关注这么几个问题，第一是民间借贷和集资的区别，如果仅仅是纯民事问题连行政违法都不会涉及，现在民间接待有这样几个界限，第一一定是针对特定的人，所谓特定的人可能也有一些表征，比如说之间是熟悉的，可能人会非常多。但是人太多了可能也是问题。到底多少人是民间的，多少人不是民间的，各个国家的规定不太一样。
第二个就是数额，有些案件没有界定得很清楚。
    如果你根本没造成损失，基本上要判断刑事，有欺诈问题是很困难的，当大家都赚钱了你说是诈骗可能就不好认定。比如说预期的1000％它实现了，你说它骗什么了。
    另外一个就是私募，私募一定是封闭型的，基本上企业融资如果要向公众融资，你必须通过金融市场，如果你不通过金融市场，你想在金融市场之外，在任何国家都是不被允许的，当然在我们国家由于没有风险投资，由于我们的银行规模过大，小银行太少，也基本上因为我们国家没有垃圾银行，这样一来可能对小企业的融资确实非常困难，这样的情况下小企业尽管很困难，但是你如果想在政府之外脱离监管，比如说你发行股票，那肯定是不行的，所以小企业即使很困难，也只能在金融市场融资，比如孙大午案件、牟其中案件，没有进出口的合同他说有，签了一个假合同。
    王世洲：但是它的对象是银行？
    曲新久：这也是融资活动，它并不是去做贸易。当然他拿了钱都是合法的事业。
    王世洲：他们今天组织的是中小企业的东西，如果要涉及到跟银行做对手，或者是跟大量的人员做对手这种纯粹的募集资金做其他的事，跟我们今天的主题不一样。
    曲新久：你的融资是封闭的，第二你钱不够从哪一，一个是民间借贷，现在规则是不能超过三十户，对企业不能超过一百户，第二个你只能走金融市场。
    王世洲：可以借钱开公司吗？
    刘俊海：股东借了钱开公司可以。
    曲新久：民间借贷或者集资通过这个方法区别开来，中小企业要面向公众，比如北京的亿霖牧业，当年就在我们院里卖，因为它不是卖一个产品。
    曾献文：中小企业在金融市场就没有进入的资格，既然国家批准我存在，允许我经营，经营肯定需要资金，这种情况下没有渠道，只能向公众融资了。所以我们讨论能不能建立更多的渠道。
    曲新久：因为你从规范的角度来讲，我们不再是革命的国家了，走市场就要有规则，中小企业融资难，但是再难也不可以抛开金融市场。你可以找金融机构、银行，也可以找保险公司，可以找信托投资公司、财务公司，也可以找典当行。当然没有什么可典当，又有其他的问题。
    王世洲：我觉得我们讨论的还是从两个方面看，一是在法律允许范围内，按照刚才刘教授的说法和曲教授的说法，这样子一来，现成的办法就是两个，一是运用借贷合同，第二个用担保的办法。然后在这两个办法中间，问题就会涉及到合同怎么写，来规避诈骗。
    曲新久：现在合同怎么写都不重要，重要的是民间的概念就是小范围，你超过了就是犯罪，只不过有的国家户数多一些。但是涨到一百不得了，韩国超过一百了，所以有人说韩国大企业的成长有原因。但是你太多肯定会有问题，可能在一百人以内可能行，但是超过一百人信息就不对称了。
    王世洲：假定借钱超过二十万是非法的，如果说到时候就还钱了，没有争论了，这个事情也不会爆发出来，所以你要选择正确的伙伴，因此我们现在所有的讨论都是建立在打架的基础上，他借的钱到时候不还了，然后打架，如果是你情我愿，那就没有问题了。
    曲新久：所有的法律纠纷都要先把对方想象成坏人，自己也想象成坏人。现在中国也开始有风险投资了，而且银行的利润非常高，它的条件许可太高。所以有人说办下商业银行的牌照来给你十个亿。弄个典当行给你一千万。所以小企业融资难依然在十年内是有困难的。
    王世洲：民间渠道的必要性其实我们还真的不是特别清楚，它要那么多钱干什么，中小企业在它的经营范围之内，要那么多钱干什么，它是怎么做的。我们现在讨论的是在合法的情况下。我个人认为一个是合同、一个是抵押，然后土地是国家有意识地控制的，不让它成为商品，不让农民拿土地做抵押去换钱。这个是有意识的安排，除此之外，中小企业中间什么样的资产是可以作为有价值的，能够被认可的，它本来是有价值的，然后才能在法律层面上讨论。
    王守安：今天来主要是学习，我感觉到融资确实对中小企业非常重要，但是市场经济是法制经济，融资既然是企业的重要活动，肯定要依法进行，至于说这个活动是合法还是非法，界限也是非常明确的，主体、程序、手段，各个方面都可以看出来，融资的行为到底是合法的还是违法的。
    即使是违法的是属于一般的民法还是犯罪。比如说集资诈骗，刑法规定得很清楚，以非法占有为目的，一般情况下认定是不是非法集资最主要的是看一看有没有非法占有的目的，当然目的也是一般通过行为表现出来的，看一看它的整个的融资过程的整体表现，可以看出来有没有非法占有的目的，比如说把钱挥霍掉了，资金到手以后不见了，携款潜逃了。还有非法吸收公众存款。非法吸收公共存款有两个比较重要的界限。如果向特定的人融资就不算。一个是对象是不是特定的，还有一个是有没有利息的保底条款，因为融资本来是大家的投资，但是允诺了给你30％的利润，这实际上就是变相的吸收存款。现在刑法的介入是不是有点过分了。
刑法规定的界限很清楚，司法机关办案的时候也是讲究按法律办事，但是法律的规定，或者司法机关在执法过程中对界限的把握是不是符合现在的大的政治背景、社会背景，经济发展的层次。实际上就涉及法律的修改问题，包括刑法。
    总的来说今天参加这个会很有收获，也给我们出了题目，我们要给国家提建议，来适应中小企业发展的需要。当然国家为什么规定，是因为有很多的政治经济风险。
    曲新久：一个地方有多少警察，这都会影响到私募的数量多少，超过一百很难控制，到县政府里头一超过一百个人书记就一点办法没有。
    王世洲：我顺着王主任说一下，刚才讲到前一原则，现在来讲可能是有问题的，我们当然还可以就这个问题继续研究，但是目前我们的感觉是这样，我们现在已经进入一个风险社会，很不安全，贷款，一方面是融资要求很大，另外一方面是肉包子打狗，有去无回了，所以怎么样又要节约司法资源，把好钢用在刀刃上，所以刑法运用的界限肯定要前置，但是前置到哪比较合适，需要刘教授提出来。包括警察的数量，我们国家是万分之九，英国是四百人一个警察，美国是350人一个警察，香港也差不多350人一个，法制越严格，法制越完整、法制越严密，自由度越大，这一点是没有问题的，而不是说法制越严格我们的自由就丧失得越多。
    刘工践：前一阵讲了好多种树，多少年多少钱利润多大，这个问题究竟合法不合法？
    曲新久：但是这个问题肯定是不行的。
    刘工践：但是工商注册了。
    曲新久：但是任何企业都不可以在大街上摆摊吸收资金，国外都有这个平台，我有这个投资，一招呼一大帮投资公司就来了。
    刘工践：这个算是非法集资还是合理融资？
    曲新久：肯定是非法融资。
    曾献文：今天的会议就到这里，谢谢各位的精彩发言。